이러한 토지별도등기는 낙찰자가 인수해야 하는 경우도 있지만 보통은 인수하지 않고 배당에서 토지 상 저당권자에게 우선배당을 해주는 경우가 많다. 통상적으로 이러한 토지별도등기가 있는 경우 집행법원에서는 토지의 저당권자로 하여금 채권신고를 하게 하여 그 중 경매대상 구분건물의 대지권비율만큼 토지저당권을 말소시키고 다만 토지저당권자는 토지매각부분에 한하여 우선변제를 받게 된다. 설령 토지저당권이 건물저당권보다 선순위라고 해도 마찬가지인데 이 경우 배당순위는 구분건물분에 대한 매각대금은 구분건물분의 저당권자에게 우선 배당되고, 대지권의 저당권자는 우선변제권이 없다. 하지만 대지권에 대한 매각대금은 구분건물 저당권자와 구분토지 저당권자 모두 우선변제권이 있으나 구분토지 저당권자에게 상대적으로 우선변제권이 있다.

 

 

경매절차에서 예외적으로 매각물건명세서의 비고란에 특별매각조건으로 ‘토지별도등기 인수조건’이라고 표시된 경우 매수자는 이를 인수해야 하므로 주의를 요한다. 이는 토지 저당권자가 채권신고(배당신청)를 하지 않을 경우인데 이 때는 법원에서 특별매각조건을 붙여 낙찰자에게 인수조건으로 매각한다.

 

또한 토지 상에 설정된 제한물권의 종류에 따라 인수 여부가 달라지기도 하는데 토지상에 가압류, 근저당 등이 설정된 금전채권의 경우는 앞서 설명한 특별매각조건에 인수조건이 붙지 않는 한 토지별도등기는 경매로 말소되나, 토지상에 가처분, 가등기, 임차권, 지상권 등의 경우는 말소대상이 되지 않으므로 건물 낙찰자가 자동적으로 인수해야 한다.

 

 

첫째, 집합건물 등기부가 구성되기 전에 토지등기부에 토지 전체에 대한 저당권을 설정하고 토지소유자가 대출을 받은 다음 그 자금으로 건물을 건축한다. 그리고 나중에 분양을 하면서 대지권도 함께 넘겨줘야 하는데, 이 경우 근저당권을 대지권비율만큼 포기하면서 지분권을 넘겨주게 된다. 즉 건물을 분양받는 사람은 대지에 대한 근저당권 중 자신의 대지지분 부분 상당이 포기되었으므로 결국 깨끗한 물건을 분양받게 되는 것이다. 하지만 토지등기부 상 집합건물 전유부분에 해당되는 토지지분에 대하여 설정되었던 모든 권리가 이미 정리가 되었음에도 단지 토지별도 등기의 공시가 삭제되지 아니한 경우이다. 이러한 경우에는 토지등기를 떼어보면 이미 근저당이나 지상권 등이 말소된 것을 알 수 있다. 즉 외관만 별도등기가 된 경우로서 실체적인 제약이 전혀 없는 경우이므로 토지별도등기는 무시해도 좋다. 통상적으로 대형아파트나 상가와 같은 집합건물에는 조합이나 관리감독청의 철저한 검증으로 인해 이러한 사례가 거의 발생하지 않는데 다세대주택 등 작은 규모의 집합건물에 종종 이러한 실수가 벌어지곤 한다.

 

둘째, 시행사나 지역조합에서 집합건물을 건축할 경우 원활한 분양을 위해 토지를 신탁회사에 신탁한 후 건축을 하면서 분양을 하는 것이 일반적이다. 이 때 나중에 분양을 할 때에는 신탁계약을 해지하고 지주 명의로 이전등기를 한 후 분양을 하게 되는데 이 과정에서 법무사들이 실수하는 경우가 종종 발생한다. 토지에 대한 신탁등기는 부동산등기 상으로는 마치 근저당권과 같은 담보권설정과 마찬가지로 토지별도등기를 하게 되어 있다. 그러므로 토지를 신탁한 집합건물을 분양받아 보면 대지권의 표시 밑에 토지별도등기가 있었던 흔적이 나온다. 통상적으로는 분양을 하면서 토지에 대한 신탁계약이 해지되므로 토지별도등기 역시 대지권비율만큼 말소되어야 하는데 그렇지 못한 경우가 발생하는 것이다. 이러한 실수가 발생되는 것은 신탁계약에 대한 이해부족으로 인한 것으로 보인다. 하지만 이러한 경우 구분건물은 사실상 토지별도등기가 의미가 없으므로 낙찰 받아도 아무런 문제가 없게 된다.

 

셋째, 통상적으로 집합건물 상가의 경우 지하철이 인근에 있을 경우, 혹은 지하 공동구 등 지하구조물이 있는 경우 구분지상권 문제로 상가등기부등본상에 토지별도등기 있음 등재가 되는데 이러한 경우에는 특별한 문제가 없으므로 무시해도 좋다.

 

 

앞서 설명한 바와 같이 토지별도등기상의 담보권자나 신탁회사가 채권신고를 할 경우에는 낙찰자는 토지별도등기상 채무를 인수할 필요가 없고 토지별도등기는 경매로 인해 말소된다. 하지만 만약 토지별도등기가 실수로 말소되지 않은 경우에는 담보권자나 신탁회사가 채권신고를 할 필요나 실익이 없으므로 채권신고를 하지 않게 되는데 이 경우 결국 법원에서는 건물경매 시 특별매각조건으로 토지별도등기를 인수하는 조건으로 경매를 진행한다. 그 결과 이러한 건물을 낙찰 받은 경우 여전히 토지별도등기가 남아 있게 되고 나중에 그 부동산을 처분할 때 이것이 발목을 잡아 거래가 성사되지 않게 될 가능성이 크다. 그러나 토지별도등기 상 담보권자나 신탁회사는 채무자나 신탁자의 동의 없이 별도등기를 말소할 수가 없으므로 결국 낙찰자는 건물소유자에게 돈을 주고 합의를 보거나 소송을 거는 수밖에 없다. 그러므로 설사 토지별도등기가 사실상 효력이 없는 채 말소되지 않은 경우라도 이러한 불측의 손해를 볼 수 있으므로 이 점까지 고려하여 경매에 참여해야 한다.

 

<강민구 변호사 이력>

 

약력

▲ 고려대학교 법학과 졸업

▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업

▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)

▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

 

경력

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사

▲ 부산지방검찰청 동부지청 검사

▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사

▲ 미국 듀크대학교 로스쿨 Visiting Scholar

▲ Wagners Law Firm 캐나다 근무

▲ 서울시 건설업청문주재자

▲ 분당경찰서 경우회 자문변호사

▲ 전자문서·전자거래 분쟁조정위원

▲ 고려대학교 외부법률자문단 자문위원

▲ TV로펌 법대법 출연 (부동산법 자문)

 

수상

▲ 現) 법무법인 진솔 대표변호사 수상

▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)

 

저서

▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우출판사)

▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)

▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)