그럼 13세 미만자에 대한 의제강간죄는 어떤 범죄이며 어느 경우가 이에 해당될까? 13세 미만자에 대한 의제강간죄는 기본적으로 미성년자에 대한 폭행이나 협박이 없어도 강간죄로 처벌받는 범죄이다. 즉 피해자의 승낙이 있어도 성립되는 것이다. 13세 미만의 사람은 통상 성적으로 자기결정을 할 능력이 없거나 현저히 떨어진다. 따라서 이러한 연소자들이 성욕의 대상이나 도구로 전락되는 것을 막기 위해 이러한 사람의 경우는 설사 성관계에 동의했다고 해도 강간죄 등과 같이 형사처벌 하는 것이다. 하지만 나아가 만약 13세 미만의 사람에 대해 폭행·협박을 하여 간음한 경우에는 이 죄가 아니라가 성폭법 제7조 제1항으로 의율하여 무기나 10년 이상의 징역에 해당된다.
이 죄가 성립되려면 상대방이 피해자가 13세 미만의 연소자라는 사실을 알거나 예상할 수 있었을 경우에 성립된다. 즉 13세 미만의 연소자라는 사실을 정확히 몰랐다고 해도 13세 미만일 가능성을 충분히 예견할 수 있었다면 미필적 고의가 인정되어 처벌된다. 예컨대, ‘혹시 만 12세 정도 되지 않았을까?’ 하는 의심만으로도 미필적 고의가 있다고 본다. 그런데 실무상 가해자는 피해자가 13세 미만인 사실을 전혀 몰랐다고 부인하는 경우가 많다. 이럴 경우에는 여러 가지 정황 증거로 판단해서 가해자의 입장에서 피해자가 연소자라는 점을 충분히 예상할 수 있었는지 여부를 객관적으로 결정하게 된다. 예컨대 피해자의 키나 덩치가 아주 커서 누가 봐도 13세 미만의 자라고 보기 어렵고 피해자 스스로도 자신의 나이를 부풀려서 얘기한 경우에는 고의가 조각된다(대법원 2012. 8.30.선고 2012도7377판결).
한편 가해자에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 할 필요는 없다. 예컨대 미성년자 의제강제추행죄에 있어 대법원은 “초등학교 4학년 담임교사인 피고인(남자)이 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생인 피해자의 성기를 4회에 걸쳐 만진 사실이 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 교육방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 정신적ㆍ육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회환경과 성적 가치기준ㆍ도덕관념에 부합되지 아니하므로, 형법 제305조에서 말하는 '추행'에 해당한다”고 판시하였다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결).
필자가 고소를 의뢰받았던 피해자는 만 13세 4개월이었는데 자신이 다니던 태권도 학원 관장과 수차례 성관계를 하였다. 이를 나중에 알게 된 피해자의 어머니는 피를 토하는 심정으로 태권도 관장을 고소하게 되었는데 자발적 성관계로 추정되는 핸드폰 문자메시지 때문에 무혐의 처분된 안타까운 사연이 있었다. 필자는 업무상 위력·위계에 의한 간음죄(피감독자 간음죄)를 강력하게 주장하였지만 이 역시 받아들여지지 아니하였다. 검사도 개인적으로 상당히 안타까워하며 불기소 결정을 할 수밖에 없었는데, 적어도 피보호·감독자에 대한 간음의 경우는 피해자가 만 15세 미만의 경우에는 그의 승낙이 있었다고 해도 의제강간(추행)죄가 인정되도록 법을 개정할 필요가 있다고 생각한다.
<강민구 변호사 이력>
[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격
[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서]
▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)
강민구 변호사
mkkpro@naver.com