가. 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁의 차이점은?
명의신탁에는 크게 세 가지가 있다. ① 가장 간단한 것은 ‘양자 간 명의신탁’인데 이것은 A가 자신 명의의 부동산을 B에게 명의신탁 하는 구조이다. ② 다음으로 가장 흔히 사용되는 ‘중간생략등기 형 명의신탁’이 있는데 이것은 A가 매도인과 계약을 체결한 후 실제 명의는 B앞으로 하는 것이다. 위 두 종류의 명의신탁은 모두 무효이다(부동산실명법 4조 1항, 2항 본문). ③ 반면에 이와 비슷한 ‘계약명의신탁’이 있는데, 이것은 B가 A의 자금으로 부산을 매수하고 B 명의로 등기하되, 내부적으로는 자금주인 A의 소유로 하기로 계약하는 구조이다. 결국 중간생략등기형 명의신탁은 신탁자가 매매의 거래당사자임에 반해, 계약명의신탁은 (신탁자는 돈만 대고 거래의 당사자로 전면에 나서지 않으며) 수탁자인 B를 시켜 매도인과 거래를 하게하고 B 명의로 이전하는 구조인 점이 큰 차이이다.
나. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 횡령죄 대법원판례 변경
계약명의신탁의 경우에는 매도인이 명의신탁 사실을 몰랐다면 수탁자 앞으로 된 이전등기는 유효하고, 수탁자가 실제 소유자가 된다(부동산실명법 4조 2항 단서). 따라서 계약명의신탁의 경우 수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄나 배임죄가 인정되지 않는다. 반면 중간생략등기형 명의신탁의 경우는 종래에는 수탁자가 임의로 처분하면 횡령죄가 성립되는 것으로 해석되었다. 하지만 두 개의 명의신탁이 사실상 객관적인 구분이 명확하지 않고 명의신탁 자체가 부동산실명법에 위반하는 불법적인 계약이므로 신탁자를 형사적으로 보호하는 것이 문제가 있다는 비판이 있었다.
이에 대법원 전원합의체는 계약명의신탁은 물론 중간생략등기형 명의신탁의 경우까지도 수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 즉 부동산 매수인이자 명의신탁자인 A씨는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 B씨를 A씨의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없어 횡령죄가 부인된 것이다. 부동산실명법의 취지상 당연한 결론이라 생각한다.
다. 양자 간 명의신탁은 아직 횡령죄 성립
아직까지 ‘양자 간 명의신탁’에 대한 최종적인 대법원판례는 횡령죄를 인정하고 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도6650 판결). 중간생략등기형 명의신탁에서는 신탁자가 소유권을 취득한 바가 없으므로 수탁자는 신탁자를 위해 보관자의 지위에 놓이지 않는다고 보아 횡령죄가 성립되지 아니한 것이다. 하지만 양자 간 명의신탁의 경우는 신탁자가 소유권등기를 한 상태에서 수탁자에게 명의신탁을 한 것이므로 그 명의신탁 약정이 무효가 되면 소유권은 신탁자에게 다시 귀속하게 되므로 수탁자가 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하게 되는 것이다. 다만 이 경우도 수탁자로부터 매수한 제3자는 적극적으로 수탁자의 불법행위를 유도하거나 가담하지 않는 한 (선·악의를 불문하고) 소유권을 취득한다. 왜냐하면 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없기 때문이다(부동산실명법 제4조 3항).
라. 민사적 구제는 인정, 채권자대위권 행사하여 말소 혹은 이전등기소송
위와 같이 형사적으로는 횡령죄가 부인된다고 해서 신탁자에 대한 민사적 구제절차까지 없어지는 것은 아니다. 먼저 신탁자는 수탁자가 임의로 처분해서 얻은 경제적 이익에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다. 그렇다면 수탁자가 임의로 처분하지 아니하였지만 신탁자에게 이전등기를 거부할 경우에는 어떻게 반환받을 수 있을까? 신탁자가 부동산의 소유권을 바로 넘겨받고 싶다면, 매도인을 대위하여 무효한 수탁자 명의의 등기의 말소를 구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 해야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193 판결). 한편 ‘양자 간 명의신탁’의 경우에는 원소유자가 신탁자이므로 수탁자를 상대로 바로 원인무효로 인한 이전등기 말소를 구하거나, 아니면 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결).
마. 결어
사례로 돌아가 살피건대, 이 명의신탁은 중간생략형명의신탁으로서, A씨는 B씨를 상대로 횡령죄로 형사 고소하는 것은 무혐의 처분이 날 가능성이 크므로, 민사상 부당이득반환청구를 하여야 한다. 하지만 만약 B씨가 재산을 모두 다른 곳으로 빼돌렸다면 민사청구는 별 실익이 없게 된다. 한편 부동산실명법에 위반해 다른 사람의 명의를 빌려 부동산을 취득하는 것은 신탁자는 물론 수탁자 역시 형사 처벌된다(부동산실명법 제7조 1항, 2항). 따라서 A씨가 B씨를 상대로 횡령죄로 형사 고소할 경우 그 부분은 무혐의처분 되는 반면 A, B씨 모두 부동산실명법 위반으로 형사처벌 될 수 있다. 그런데 형량이 신탁자가 수탁자 보다 중하여 A씨가 오히려 손해를 볼 수 있으니 민사소송만 제기하는 것이 좋다.
<강민구 변호사 이력>
[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격
[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서]
▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)
강민구 변호사
mkkpro@naver.com