공사업자 A씨는 B씨의 집을 건축하였고 이미 공사대금을 모두 다 받았다. 그런데 집이 완공이 되자마자 B씨의 집은 경매로 넘어가게 되었다. A씨는 B씨의 부탁을 받고 마치 A씨가 위  집에 아직도 공사대금채권이 남아있는 것처럼 허위의 유치권신고를 하여 나중에 낙찰자로부터 그 채권액을 받게 되면 이를 나눠 쓰기로 공모하였다. A씨는 소송사기죄에 해당되나? 

이와 같은 일은 경매절차에서 비일비재한 일이다. 오죽하면 허위유치권 감별하는 것이 경매절차에서 가장 중요한 과제로 취급되겠는가?
유치권은 사전에 등기부에 등록할 필요도 없고, 심지어는 근저당권보다 뒤에 성립되어도 경매개시 기입등기 전에만 유치권주장을 시작하면 유효하게 취급되므로 이렇듯 남용되는 경우가 많은 것이다. 

실제로 검찰은 이와 같이 부동산 경매절차에서 허위로 유치권을 신고한 사람을 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소한 바 있었다. 하지만 대법원은 “유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없다.

또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5900 판결). 

따라서 이런 경우 경매채권자들은 사기미수죄가 아닌 경매·입찰방해죄(형법 315조)로 고소하여야 한다. 
하지만 만약 유치권신고를 한 사람이 더 나아가 나중에 낙찰자로부터 돈을 받았다면 이는 사기죄가 성립될 것이다. 또한 단순히 경매절차에서 유치권신고를 한 것이 아니라, 적극적으로 유치권에 기한 경매신청을 한 경우라면 이는 소송사기죄에 있어 실행의 착수가 있다고 봐야 하므로 사기미수죄가 성립한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결). 

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사) 
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)