2019년 12월말 고용노동부는 ‘근로자파견의 판단 기준에 관한 지침(이하 근로자파견 판단 지침)’을 발표했다. 발표된 지침은 2007년 이후 대법원 판결 등에서 제시하고 있는 근로자파견에 대한 판단 기준을 반영해 준비된 것이며, 앞으로 근로자파견과 관련한 분쟁이 발생하게 되면 근로감독관들은 이를 기준으로 근로자파견인지 여부를 판단하게 될 것이다. 

이번에 발표된 근로자파견 판단 지침이 중요한 것은 최근 기업 운영에 있어서 다양하게 운영되고 있는 도급이나 하청관계에 있어서 불법파견(위장도급)인지 여부를 판단하게 된다. 만일 불법파견으로 인정되는 경우 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 직접 고용의무 부과 및 해당 법령 위반에 따른 형사처벌 등이 이뤄지게 될 것으로 보인다. 따라서 이번에 발표된 근로자파견 판단 지침에 대해 구체적으로 그 내용을 파악할 필요가 있으므로 이번 주에는 이에 대해 살펴보겠다. 

이번에 발표된 근로자파견 판단 지침은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)에서 근로자파견의 대상업무, 기간, 허가요건 등 근로자파견 시 사업주가 준수해야 하는 사항에 관해 규정하고 있으나, 외부 인력을 실질적으로 근로자파견으로 활용함에도 도급 등 다른 형식의 계약을 체결함으로써 파견법 적용을 회피하는 사례가 발생하고 있어 근로자파견에 해당하는지에 대한 명확한 판단 기준이 필요했다. 이에 따라 파견법에 따른 근로자파견에 대한 판단 기준을 제시함으로써 파견법 위반 여부를 둘러싼 노사간 분쟁을 줄이고 사용자 책임을 다해, 적법한 인력 활용 원칙이 적용되도록 함과 동시에 근로자파견 제도의 적정한 운영을 위한 마련한 것이다. 

판단 원칙과 체계 

근로자를 직접 고용하는 방식이 아닌 도급계약 등이 근로자파견 계약인지 여부를 판단하는 원칙은 실질판단의 원칙과 종합고려의 원칙이 적용된다. 

‘실질판단의 원칙’은 근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 유무, 명칭, 형식 등과 관계없이 근로관계의 실질에 따라서 판단하는 것이다. 이에 따라 도급인 등(수급인 등에 고용된 근로자로부터 노무를 제공받는 사업주, 원청, 사용사업주 등)과 수급인 등(근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 해당 근로자로 해금 다른 사업주에게 노무를 제공하는 사업주, 하청, 파견사업주 등) 사이의 계약의 유무, 명칭, 형식 등과 관계없이 실질적으로 수급인 등 소속 근로자가 도급인 등의 지휘ㆍ명령을 받아 도급인 등을 위한 근로에 종사하는 경우에는 근로자파견에 해당할 수 있다고 판단하게 된다. 

‘종합고려의 원칙’은 근로자파견에 해당하는지 여부는 이번 지침에서 제시하는 여러 가지 판단요소들을 종합적으로 고려해 판단하는 원칙을 말한다. 
이번 지침에서 근로자파견에 해당하는지 여부는 다음의 순서에 따라 판단하게 된다. 

첫째, 수급인 등의 실체를 판단한다. 외부 인력을 활용해 업무를 수행하는 관계가 존재하는 경우, 먼저 수급인 등이 사업주로서 실체가 인정되는지를 검토한다. 수급인 등이 사업주로서 실체가 인정되지 않으면 수급인 등 소속 근로자와 도급인 등 사이에 직접적인 근로계약 관계가 존재하는 것으로 보아 각종 노동관계법상 관련 규정이 적용되게 된다. 

둘째, 근로자파견 여부를 판단한다. 수급인 등의 사업주로서 실체가 인정되는 경우 수급인 등이 소속 근로자와 고용관계를 유지하면서 도급인 등이 수급인 등 소속 근로자를 실제로 지휘ㆍ명령해 종속적인 관계에서 사용하는지를 검토해 실질적인 법률관계가 근로자파견인지 도급인지를 판단하게 된다. 
마지막으로, 파견법 준수 여부를 판단한다. 위의 두 가지 단계를 거쳐 근로자파견에 해당하는 경우에는 파견법이 적용되므로 도급인과 수급인이 파견법을 준수하고 있는지를 검토해 적법한 근로자파견인지를 판단하게 된다. 그 결과 파견법 위반사항이 있는 경우 형사처벌, 과태료 처분이나 행정처분, 행정지도 등의 조치를 하게 된다.

근로자파견에 대한 구체적인 판단 기준

먼저, 수급인(하청회사) 등의 사업주로서의 실체 판단은 각 판단요소에 있어서 수급인 등이 권한이나 책임을 가지고 있어 사업주로서 독자성이나 독립성을 갖추고 있는지를 종합적으로 고려해 판단한다. 사업주로서의 실체 판단의 요소로는 ① 채용 및 해고 등의 인사노무 관련 사항에 대한 결정권, ② 소요자금(사업체 설립비용, 사무실 임대비용 등) 조달 및 지급에 대한 책임, ③ 법령상 사업주로서의 책임(각종 세금 납부, 4대보험 가입 및 신고, 취업규칙 등 작성 유무 등), ④ 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담, ⑤ 전문적 기술ㆍ경험과 관련된 기획 책임과 권한 등이 있다. 

다음으로 이번 지침에서 실제 변경된 내용은 바로 2015년 대법원 판결(2010다106436)에서 제시한 판단 기준을 반영한 것인데, 해당 판결에서는 ① 업무상 상당한 지휘ㆍ명령, ② 사용사업주 등의 사업에의 실질적 편입, ③ 인사ㆍ노무 관련 결정 권한 행사, ④ 계약목적의 확정 및 업무의 구별, 전문성ㆍ기술성, ⑤ 계약목적 달성을 위해 필요한 기업 조직ㆍ설비 등 보유 등 5가지 판단 기준을 제시했고, 이러한 5가지 기준들을 근로관계의 실질에 따라 종합적으로 고려해 판단하게 된 것이다. 

첫째, 업무상 상당한 지휘ㆍ명령은 직ㆍ간접적으로 업무수행의 구체적 사항(작업배치, 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업장소 등)에 관한 구속력 있는 지시를 하고, 소속 근로자가 이에 구속되는지 여부 등 상당한 지휘ㆍ명령이 인정되는지 여부를 업무의 성격이나 과업지시서, 업무시스템 등을 고려해 판단하게 된다. 

둘째, 사용사업주 등의 사업에의 실질적 편입이란 하나의 작업집단으로 공동작업을 하거나, 계약상 업무 외의 업무도 수행, 결원발생시 대체하도록 하는 등 자신의 근로자와 마찬가지로 자신의 사업에 편입함으로써 종속적으로 지배한다고 볼 수 있는지를 검토한다. 

셋째, 인사ㆍ노무 관련 결정권한 행사 요건은 수급인 등이 근로자의 선발/교체, 교육/훈련, 작업/휴게시간, 휴가, 근태점검, 징계나 해고 등 인사노무 관련 사항을 결정ㆍ관리할 권한을 독자적으로 행사하는지를 검토하는 것이다. 

넷째, 계약목적의 확정 및 업무의 구별, 전문성ㆍ기술성 요소는 업무의 내용ㆍ범위 등이 구체적으로 확정돼 있는지, 전문성ㆍ기술성이 있는지를 고려해 계약의 목적이 특정한 일의 완성(도급)에 있는지를 검토하는 것이다. 마지막으로 수급인 등이 계약의 목적을 달성하기 위해 필요한 독립적 기업조직이나 설비, 전문성 등을 갖추고 있는지를 검토하는 것이다.