A씨는 서울 강남구 H아파트 부근에서 대중음식점을 운영하여 오던 중 어느 날 영업마감시간인 24:00를 30분 정도 지난 상황에서 단골손님 등 약 20여 명의 고객이 있었다. 이때 고객 중 한 사람이 칸막이로 가려진 별실에서 술을 마시면서 종업원에게 노래반주를 해 줄 사람을 불러 달라고 요청하였고, 종업원이 기타연주자 1명을 불러 주었다. 그런데 나중에 이 사실이 적발되어 A씨는 강남구청으로부터 2개월의 영업정지를 받았는데, A씨는 이에 불복하여 행정소송을 제기하였다. 이에 대한 재판 결과는?

가. 행정소송 절차 

행정소송은 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송으로 대별되는데, 항고소송은 행정청의 공권적인 처분 등이나 부작위가 있은 뒤에 이를 다투는 소송이고, 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송이나 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 
항고소송의 중심이 되는 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 소송으로서, 피고인 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원이 제1심 관할법원으로 하고, 다만 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다(행정소송법 9조 3항). 그 재판에 대하여 고등법원에 항소할 수 있으며, 대법원에 상고할 수 있다(삼심제).
취소소송은 행정심판을 거치지 않고 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내 제기할 수 있고(동법 18조 1항), 행정심판의 재결을 거치는 경우에는 재결서의 정본의 송달을 받은 날로부터 90일 이내 제기할 수 있다. 다만 원칙적으로 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다(동법 20조 1,2항). 두 기간 중 어느 하나의 기간만이라도 경과하면 제소하지 못한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88누5150 판결).
취소소송의 제기는 원칙적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하나, 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다(동법 23조 1, 2항). 이를 통칭하여 “집행정지”라고 부르는데, 마치 민사집행에서의 가처분소송과 유사한 구조이다. 

나. 위 영업정지 처분이 취소대상인지 여부

행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이다. 따라서 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법이다(대법원 1990.1.23.선고, 89누6730 판결 참조). 
위 사례에 있어 대법원은 “식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 ‘행정기관 내부의 사무처리준칙’을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 식품위생법 제58조제1항에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.”라고 하면서, A씨 식당의 경우 “종업원들이 영업시간을 30분 위반하였고, 유흥접객업소에서만 허용되는 유흥종사자인 기타 연주자를 두고 영업을 한 사실을 인정되나 ▲A씨 경영의 위 업소는 약 21억1000만 원의 시설비를 들였고 ▲약 15명 정도의 종업원을 두고 주로 경양식을 조리·판매해 왔으며 평소 유흥접객부 등 유흥종사자는 고용하지 않은 점 ▲이 사건 적발 당시는 그 밖에 다른 위반사실이 없이 모두 허가범위 내의 영업행위를 하고 있었던 점 ▲1990. 4.15. 서울특별시장으로부터 피고에게 단속강화지침이 시달되기 이전에는 이 사건과 같은 위반사안에 대하여 영업정지처분대신 과징금을 부과해 왔던 점 ▲초과 영업시간이 불과 30분 정도이고 업태 위반의 점도 노래반주자 1명을 불러들인 것에 불과하여 그 위반 정도가 비교적 가벼운 점 ▲이에 반해 2개월의 영업정지를 당하게 될 경우 15명 정도 되는 종업원들이 그 생계에 상당한 영향을 받게 되고 ▲거액의 시설비를 들인 위 업소 또한 정상적인 영업 재개가 곤란한 점 등에 비춰 볼 때 1차의 위반 사실에 대하여 바로 2개월의 영업정지를 명한 이 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 이탈한 위법이 있다”라고 판결하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결).

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사) 
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)

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