개정전 형법 제305조는 ‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행한 자’를 강간, 유사강간, 강제추행 등으로 처벌하고 있었다. 이 경우 동의나 폭행, 협박, 위력 등의 존재 여부와 관계없이, 13세 미만의 사람과 성관계를 한 경우 무조건 처벌한다는 것이었고, 이를 의제강간이라고 부른다. 13세 미만 미성년자의 경우 성적 자치결정권 침해 여부 자체를 묻지 않고, 미성숙한 미성년자가 성적 대상이 되는 것을 강력하게 막기 위한 입법적 조치이다.

그런데 2020. 5. 19.자로 개정된 형법에 의하면, 미성년자 의제강간 기준 연령이 기존의 만 13세 미만에서 만 16세 미만으로 상향되었다.

따라서 현행법령에 따르면 성인과 중학생이 합의하에 성관계를 가졌다고 하더라도 강간죄로 처벌된다. 법 개정 전에는 중·고교생에 해당하는 13세 이상~19세 미만 청소년과의 성관계는 어른이 청소년을 속이거나(위계) 압박하는(위력) 등의 정황이 있어야 처벌되었는데, 처벌되는 범위가 넓어진 것이다.

미성년자 의제강간의 기준 연령을 정하는 것은 입법정책적 문제에 해당한다. OECD 국가 중 의제강간 최저기준을 13세로 하는 나라는 일본과 나이지리아, 시리아가 있고, 스페인, 캐나다의 경우 12세로 가장 낮다. 14세를 최저기준으로 하는 나라는 이탈리아, 아이슬란드, 헝가리 등이고, 15세를 최저기준으로 하는 나라는 독일, 프랑스, 오스트리아, 스웨덴, 그리스, 체코, 슬로바키아, 폴란드 등이며, 16세를 최저기준으로 하는 나라는 영국, 미국 다수 주, 캐나다, 오스트레일리아, 뉴질랜드, 네덜란드, 룩셈부르크, 포르투갈, 핀란드 등이다.

여기에서 13세 이상 16세 미만의 미성년자간에 성관계를 하였을 경우 처벌이 될 수 있는지에 대해 의문이 있을 수 있으나, 개정 형법은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 ‘19세 이상의 자’만을 처벌한다고 규정하였으므로 위 상황은 형사처벌의 대상은 아니다. 나아가, 13세 미만의 사람끼리 성관계를 하더라도  14세가 되지 아니한 경우 형사미성년자에 해당하므로 역시 처벌 대상이 아니다.

논란이 많은 사안은 17세 이상 미성년자와 성인 간 동의 성교인데, 이 경우 성인을 형사처벌해야 한다는 주장이 있었다. 그러나 본죄의 입법취지는 만 16세 미만의 미성년자는 성적자기결정권이 없다는 전제를 기반으로 하고 있으므로, 위 주장은 17세 이상 미성년자의 성적 판단 능력을 지나치게 무시하는 것으로 ‘보호’의 명분 아래 성적 금욕주의를 형법으로 강제한다는 의견이 있었다. 나아가 민법상 부모나 미성년후견인의 동의를 얻어 약혼을 할 수 있는 나이가 18세(민법 제801조)라는 점에서, 현행법령과 같은 기준연령이 정해진 것으로 보인다.

의제강간죄와 관련해서 일반인이 특히 주의해야 할 점은 ‘피해자의 동의’ 여부는 범죄 성립에 영향이 없다는 것이다. 서로 원해서 성교를 하였더라도 처벌의 대상이 된다. 나아가, 본죄가 성립하기 위해서 피해자가 16세 미만이라는 것을 알았다는 고의가 있어야 함은 당연하지만, 그 고의는 ‘확정적 고의’가 아닌 ‘미필적 고의 내지 인식’으로도 족하다는 것이다. 또한 의제강간죄의 주체와 객체는 모두 ‘사람’이므로 피해자의 성별은 무관하다는 점을 주의하여야 한다. 예컨대 20세 여자 대학생과 15세 남자 중학생이 성관계를 한 경우, 20세 여대생도 처벌의 대상이 된다.

<민경철 변호사 이력>

[학력]
▲서울 성보 고등학교 졸업 (1988)
▲서울 대학교 경영학과 졸업(1994)
▲사법연수원 수료(제31기)(1999)

[주요경력]
▲수원지방검찰청 검사(2002)
▲광주지방검찰청 검사(2004)
▲대전지검 홍성지청 검사(2005)
▲인천지방검찰청 검사(2006)
▲서울북부지방검찰청 검사 (2008)
▲식품의약품 안전청 검사(2012)
▲대구지방검찰청 검사(2013.8)
▲수원지검 안양지청 검사법무법인 올흔 대표 변호사(2016)
▲법무법인 (유한) 중부로 대표변호사(2016)
▲현)법무법인 동광 대표 변호사

[주요자문이력]
▲보건복지부 고문변호사(2018)
▲식품의약안전처 행정처분 사전심의위원회 위원(2018)
▲경찰수사연구원 발전자문위원회 전문위원(2018)
▲금융감독원 금융분쟁위원회 전문위원(2018)
▲인천해양경찰서 시민인권보호단 성폭력전담위원(2020)
▲블루환경교육센터 성범죄 자문변호사(2020.02.01~2023.01.31)
▲경기도 태권도협회 성범죄 자문변호사(2020.04.01~2022.03.31)
▲서울 강동경찰서 성폭력가정폭력 자문변호사(2020.05.07~2021.05.06)

[상훈]
▲검찰총장 표창 2회(2006)
▲대구고검장 표창(2013)

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