3. 폭행․협박의 정도
강제추행죄가 성립되려면 강간죄와 마찬가지로 폭행․협박이 있어야 하는데 폭행․협박의 정도는 강간죄와 같이 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도를 요구하지는 않지만, 항거를 곤란하게 할 정도일 것은 요한다. 결국 강간죄와의 차이점은 항거를 ‘현저히’ 곤란하게 할 정도냐 아니면 단순히 항거를 곤란하게 할 정도냐의 정도의 차이라고 할 수 있다. 특히 이러한 차이점은 후술하는 ‘기습추행’을 인정해야 할 필요가 있을 때 더욱 부각된다. 대법원은 강제추행죄에 있어 폭행․협박의 정도에 관하여 “강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결).
 
4. 기습추행
가. 기습추행의 뜻
강제추행죄에 있어 폭행행위 자체가 바로 추행이 되는 경우도 있다. 이를 ‘기습추행’이라고 부른다. 예컨대 지나가는 여자를 뒤따라가서 갑자기 여자를 뒤에서 끌어안거나 유방을 만지는 행위, 허리를 숙인 자세에 있는 사람의 뒤에서 갑자기 똥침을 놓는 행위 등은 당연히 이에 해당된다. 그 외에도 법원에서 판결에 의해 인정되는 기습추행의 행위태양을 살펴보면 다음과 같다. △피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위 △옆자리에 앉은 피해자의 허벅지를 갑자기 쓰다듬는 행위 △피해자의 의사에 반해 어깨를 주무르는 행위 △교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위 △여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위.
이러한 행위들은 폭행행위 자체가 추행행위에 해당되어 강제추행죄로 처벌받게 된다. 왜냐하면 피해자는 기습추행 행위에 대비하거나 항거할 시간적 틈도 없이 당하기 때문이다. 그래서 이 경우에는 폭행행위의 대소강약을 불문하고 바로 강제추행죄가 성립된다.
 
(1) 기습추행이 인정된 사례
노래방에서 노래를 부르면서 놀다가 피해자를 뒤에서 끌어안고 유방을 만진 경우 기습추행으로 강제추행죄가 성립된다.
 
▶ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결
 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결; 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조).
 
[2] 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 피고인의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀) 및 홍◎숙과 노래를 부르며 놀던 중 홍◎숙이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 앞서 설시한 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우이며, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다.
 
(2) 기습추행이 인정되지 않은 사례
골프장에서 함께 근무하는 여직원의 쇄골 바로 아래 가슴 부분을 손가락으로 한 번 찌르고 그녀의 어깻죽지 부분을 손으로 한 번 만진 경우 쇄골은 상대방의 허락 없이 만질 수 있는 부분은 아니더라도 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부분은 아니므로 성희롱에는 해당될지언정 강제추행죄는 성립되지 않는다.

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사) 
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)

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