[원심의 판단]

1심은 B씨가 경찰 조사에서 “불쾌하고 성적 수치심이 들었다”고 진술한 점, 회식에 참여한 동석자가 “이러면 미투다. 그만하라”라고 A씨를 말린 점 등을 근거로 피고인의 행위가 강제추행죄에 해당된다고 판단했다. 하지만 2심은 A씨의 행동으로 B씨의 인격권이 침해당했을 수는 있지만, 추행으로는 볼 수 없다며 무죄를 선고했다. 먼저 회식 장소가 공개 장소였고 두 사람이 연봉 협상이나 근무 여건에 대해 대화를 했을 뿐 A씨의 성적인 언동이 없었다는 점에서 A씨의 헤드록을 성적 수치심을 일으키는 행위로 단정할 수는 없다는 것이다. A씨가 접촉한 B씨의 머리나 어깨를 사회 통념상 성과 관련된 특정 신체 부위로 보기 어렵다는 지적도 했다. 재판부는 “B씨가 수치심과 모욕감을 느꼈을 수는 있지만, 성적 자유를 침해하는 강제추행죄의 추행에 해당한다고 보기는 어렵다”고 판시했다.
 
[대법원의 판단]

[1] 이 사건 당시 피고인은 만 52세의 기혼 남성이고, 피해자는 만 26세의 미혼 여성이며, 피고인과 피해자는 회사의 대표와 직원의 관계였다.

[2] 당시 동석했던 거래처 대표가 피해자 및 다른 여직원에게 “결혼을 했냐.”고 묻자 피고인은 “얘네는 내가 이혼하면 나랑 결혼하려고 결혼 안하고 있다.”라는 취지로 말하였고, 피해자와 다른 여직원은 며칠 후 피고인으로부터 사과를 받는 자리에서 피고인의 위 말을 지적하며 “행동뿐 아니라 그런 마인드에 대해 사과를 받고 싶다. 무의식에 반영된 피고인의 의식이라고 생각한다.”라는 취지로 말하였다.

[3] 피고인은 위와 같은 말과 욕설 등을 하며 공소사실 기재와 같이 갑자기 왼팔로 피해자의 목과 머리를 감싸 안고 피고인의 가슴 쪽으로 끌어당겨 피해자의 머리가 피고인의 가슴에 닿게 하는 등의 행위를 하였고, 이후에도 계속적으로 욕설을 하며 피해자의 머리카락을 잡고 흔들고 어깨를 수회 치는 등 행위를 하였다.

[4] 피고인의 위와 같은 행동에 대하여 거래처 대표는 “이러면 미투다. 그만하라.”고 하며 말렸고, 이후에도 피고인의 행동이 계속되자 피해자가 결국 그 자리에서 울음을 터뜨려 회식 자리가 마무리 되었다.

[5] 당시 상황과 감정에 대하여 피해자는 “저의 목을 헤드락 걸 듯 안고 품에 넣고 머리를 주먹으로 두 번 쳤다.”, “저를 확 끌어당겨서 안았기 때문에 머리가 분명히 가슴에 닿았다.”, “대표의 가슴에 제 머리가 닿을 때나, 손으로 제 머리를 잡을 때 손가락으로 제 두피를 만지는 것이 느껴져 소름끼쳤다.”, “성적 수치심과 모욕감을 느꼈다.”, “모멸감에 수치스럽고 불쾌했다. 머리채 잡을 때 손끝이 느껴졌다. 너무 불쾌했다.”라고 진술하였다.
 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행동은 다음과 같은 점에서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 강제추행죄에서 말하는 ‘추행'에 해당한다고 평가할 수 있다. 피고인과 피해자의 성별, 연령, 관계 등에 비추어 피고인의 행동은 선량한 성적도덕관념에 반하는 행위임이 분명하고, 폭행과 추행이 동시에 이루어지는 기습추행의 경우 공개된 장소이고 동석한 사람들이 있었다는 점은 추행 여부 판단의 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다.

[6] 여성에 대한 추행에 있어 신체부위에 따라 본질적 차이가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결), 피고인의 첫 번째 행위로 인하여 피고인의 팔과 피해자의 목 부분이 접촉되었고 피해자의 머리가 피고인의 가슴에 닿았는바, 그 접촉부위 및 방법에 비추어 객관적으로 일반인에게 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이다.
 
사. ‘공공장소에서 성기노출 행위’는 강제추행죄 불성립

강제추행죄에 있어 추행은 통상은 어느 정도 신체적 접촉을 동반해야 성립된다. 따라서 공중장소에서 자신의 성기를 노출시켜 상대방에게 보여주는 행위는 공연음란죄7 는 될 수 있을지 몰라도 강제추행죄는 성립되지 않는다.
 
▶ 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결
 
[1] 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사․성별․연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다.  

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사) 
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)
 

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