형법 제1조 제1항은 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다’라고 규정하며, 범행 당시의 법인행위시법에 따라 처벌할 것임을 명시하고 있다. 연이어, 형법 제1조 제2항은 ‘범죄 후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다’라고 적시하고 있어 개정된 신법이 피고인에게 유리한 경우에는 신법을 적용하도록 하고 있다.

그렇다면, 법이 개정되어 처벌이 가벼워진 경우 어떤 법을 적용하는 것일까? 위 형법 규정의 문언상 당연히 ‘신법’이 적용되어야 할 것으로 보인다. 하지만, 기존 우리 판례는 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인 경우에 한하여 신법을 적용하여 해석을 하는 이른바 ‘동기설’을 취해왔다.

이를테면, 외국환 관리규정의 개정으로 해외여행 기본 경비가 증액된 경우나 단란주점의 영업시간 제한이 해제되면서 더이상 처벌할 수 없게 된 경우에 있어 판례는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취해진 조치에 불과하므로 그 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것이 아니어서 구법을 그대로 적용하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2858 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도764판결 참조).

하지만 반성적 고려가 있었는지에 대한 판단은 법이 아닌 판사의 몫이고, 법 문언상 피고인에게 유리한 법이 적용되어야 한다고 정해져 있음에도 이를 ‘축소해석’하여 법관의 자의로 가벌성을 확대한다는 점에서 죄형법정주의에 반한다는 비판이 줄곧 있어왔다.

이에 대해 최근 대법원은 2022. 12. 22. 전원합의체 판결을 통하여 기존 동기설을 폐기하면서 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항을 적용하여 유리한 신법을 적용해야 함을 밝혔다. 즉, 이제는 변경된 이유에 대하여 법관의 판단없이 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용되어야 한다는 것이다.

사실상 법률의 개정이 반성적 고려에 있었는지에 대한 입법자의 의도를 사후에 판단하는 것은 쉽지 않고, 일반인으로서는 법문에 따라 유리한 신법이 적용될 것을 예상하는 것이 당연하며, 만일 법률의 개정에도 불구하고 피고인을 처벌할 필요가 있는 경우라면 경과규정을 통한 해결이 충분히 가능하다는 점에서 위 대법원의 판단은 ‘죄형법정주의’라는 형사법의 기본 원칙에 충실한 판결이라고 할 것이다.
다만, 대법원은 다른 법령이 변경되어 결과적으로 범죄가 성립하지 아니하거나 형이 가벼워진 경우, 법령의 유효기간의 경과에 따른 효력상실의 경우에는 법령이 변경되었다고 볼 수 없어 유리한 신법을 적용하지 않는다는 점을 판시하고 있어 여전히 이에 대한 주의가 필요할 것이다.

< 김현준 파트너 변호사 ▲ 고려대학교 법학과 졸업 ▲ 고려대학교 법학전문대학원 우등졸업 ▲ 변호사시험 합격 ▲ 공군 군사법원 수석군판사 ▲공군본부 군인/군무원 징계·징계항고심사위원회 간사 ▲ 공군본부 군인/군무원 징계조사관 ▲ 공군본부 국가송무담당 ▲ 서울지방변호사회 소속 >