나. 강간죄가 부인된 사례
(1) 피해자가 가해자와 평소 성관계를 하던 사이이고 강간당한 이후에도 계속적으로 가해자와 연락을 취하고 가해자의 차에 동승하는 행동을 하는 등 행동을 한 경우 강간죄에 대해 무죄가 선고된 사례
 
▶ 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결
 
(중략) 이와 같이 일정 기간 동안에 발생한 일련의 피해자의 강간 피해 주장에 대하여 이미 대부분의 피해 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 강간죄의 성립을 부정할 경우에 원심의 판단처럼 그 중 일부의 강간 피해 사실에 대하여만 피해자의 진술을 믿어 강간죄의 성립을 긍정하려면, 그와 같이 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 할 것이다.

그런데 앞서 본 바에 의하면, 피해자는 2009. 10. 24. 이후부터 2009. 10. 31.까지도 그 이전과 같이 피고인을 계속 만나면서 일상적인 연락을 취하였고, 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다고 주장한 직후에 피고인이 운전하는 승용차에 동승함과 아울러 피고인이 구입한 고속버스 승차권을 이용하는 등, 강간이라는 범행을 한 자와 그 피해자 사이에서는 쉽게 발생하기 어려운 행동을 취한 사정 등에 비추어 볼 때, 원심 판시와 같은 사정만으로는 위 2009. 10. 28.자와 2009. 10. 29.자 피고인과 피해자 사이의 성관계만은 강간죄가 성립한다고 판단할 만한 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

그리고 피해자가 이 부분 공소사실과 같이 피고인으로부터 협박이나 폭행을 당하였다고 할지라도, 그 협박의 내용과 폭행의 정도, 그러한 협박 등을 행사하게 된 경위, 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 신분이나 사회적 지위 및 피고인과 피해자의 성관계 전․후의 정황 등에 비추어 위와 같은 협박 등이 피해자의 의사에 반하는 정도를 넘어 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것으로 단정할 수 있는지에 대하여도 의문이 든다.  

(2) 피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고받을 정도까지 되었고 사건 당시의 정황으로 보아 피해자가 충분히 구호요청을 할 수 있음에도 하지 아니한 점으로 보아 강간죄에서 요구되는 폭행․협박이 있었다고 보기 어려워 강간죄 부인된 사례
 
▶ 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도546 판결
 
[1] 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 피고인 및 피해자의 원심공판기일에서의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 피해자의 경찰 이래 원심공판정에 이르기까지의 각 진술만이 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 직접증거일 뿐, 나머지 증거들은 모두 정황증거에 지나지 않는 것임을 알 수 있는바, 피해자는 대체로 공소사실에 부합되는 진술을 하고 있고 피고인은 이와 반대로 피해자와의 합의에 의하여 성교를 하였거나 하려고 한 것이라고 공소사실을 부인하고 있어서, 전체적으로는 피고인과 피해자의 진술이 상반되지만, 적어도 다음과 같은 사실들에 관하여는 피고인과 피해자의 진술이 서로 일치하고 있음이 명백하다.

즉, 피고인과 피해자가 전화를 통하여 사귀어 오면서 서로 반말을 하는 사이가 되었고 마지막에는 음담패설을 주고받을 정도까지 된 사실(수사기록 105면 내지 107면, 공판기록 40면, 47면, 323면), 피고인이 당초 1990. 3. 21. 11:40경 피해자의 집으로 가서, 현관에서 가장 가까운 곳에 있던 방으로 피해자를 데리고 들어가 치마를 벗기려고 하면서 간음을 시도하였는데, 그 방에는 피해자의 죽은 시어머니를 위한 제청이 설치되어 있어서 피해자가 “여기는 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓 하면 벌 받는다”고 말하여 장소를 안방으로 옮기게 된 사실(수사기록 90면, 공판기록 115면, 116면, 271면, 327면), 피고인과 피해자가 제청방을 나온 후 피해자의 시아버지로부터 걸려온 전화를 피해자가 받았으나 적극적으로 구원을 요청하지 아니한 사실(수사기록 109면, 공판기록 117면, 118면, 328면, 329면, 다만 전화를 받은 시각에 관하여, 피해자는 제청방에서 나와 1차 성관계를 하기 전이라고 진술하고, 피고인은 1차 성관계를 한 후라고 진술하고 있으나, 피고인이 피해자의 치마를 벗기려고 하는 등 간음할 의도를 드러낸 후임에는 차이가 없다), 같은 일시에 행하여진 1, 2차 성관계 전에 발기되지 않고 있는 피고인의 성기를 피해자의 손으로 만져 발기시킨 사실(수사기록 90면, 111면, 공판기록 328면, 다만 피고인은 피해자가 자발적으로 이와 같은 행동을 하였다고 진술함에 대하여, 피해자는 피고인이 피해자를 협박하여 강제로 피고인의 성기를 만지게 하였다고 진술하고 있다), 피해자가 1차 성관계 후 자신의 나신을 찍은 피고인의 사진기를 어항 속에 빠뜨린 사실(수사기록 112면, 공판기록 62면, 103면, 119면, 330면) 등이다.

[2] 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 진술이 서로 일치하는 사실들에 나타난 상황으로 미루어 본다면, 피고인이 위 (1)항 공소사실과 같이 1990. 3. 21. 11:40경 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기는 어렵다. 

(3) 피해자가 피고인과 여관에 순순히 따라 들어갔고, 성관계 이후에 여관 종업원에게 아무일 없다는 식으로 말한 여러 정황 등으로 보아 피해자의 진술을 믿기 어려워 강간죄 무죄가 선고된 사례 

<다음호에 이어서>

<강민구 변호사 이력>

[학력]

▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격

[주요경력]

▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사

[저서]

▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사) 
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)