▶ 대구지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고합686 판결6
골프장 직원인 피고인이 골프장 내 골프용품 매장에서 근무하는 여직원 A의 쇄골 바로 아래 가슴 부분을 손가락으로 한 번 찌르고 A의 어깻죽지 부분을 손으로 한 번 만져 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 만진 A의 어깻죽지 부분은 일반적으로 이성 간에도 부탁, 격려 등의 의미로 접촉 가능한 부분이고, 피고인이 찌른 부분은 젖가슴보다는 쇄골에 더 가까워 상대방의 허락 없이 만질 수 있는 부분은 아니더라도 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부분은 아니다.
덧붙여 피고인의 행위는 1초도 안 되는 극히 짧은 순간 이루어져 A가 성적 수치심을 느끼기보다는 당황하였을 가능성이 더 높고, A가 피고인의 행위로 인해 내심 불쾌감을 느꼈더라도 외부적으로 특별한 변화 없이 웃는 인상을 지으며 피고인과 대화를 이어가고 자기 업무를 계속한 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인의 행위로 인해 A에 대한 민사상 손해배상책임이 발생하는 것은 별론으로 한다.
그러한 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적으로 침해한 행위태양에까지 이른 것으로 평가하기 어렵고, 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 인정하기 부족하다 할 것이며, 달리 피고인이 강제추행의 의사로 공소사실 기재와 같은 강제추행의 행위태양으로 평가하기에 충분한 행위를 한 것이라고 인정할 만한 다른 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
나. 기습추행의 실행의 착수
기습추행의 경우 강제추행죄가 성립되려면 실행의 착수는 언제 성립되는가가 문제이다. 왜냐하면 기습추행의 경우는 추행행위 자체가 폭행행위이므로 폭행과 추행행위 사이에 시간적 간격이 없기 때문이다. 그런데 형법에서는 강제추행죄의 미수범도 처벌하므로 기습추행에 있어 실행의 착수시점이 매우 중요한 쟁점이 될 수 있다. 만약 기습추행의 경우 실행의 착수를 실질적으로 신체에 접촉한 시점으로 엄격하게 해석한다면 사실상 미수범이 성립될 수가 없다.
왜냐하면 기습적으로 신체에 접촉하는 순간 바로 강제추행의 기수에 이르기 때문이다. 이 점에 관하여 최근 대법원에서는 길을 가던 여고생을 뒤따라가 껴안으려고 양손을 높이 든 순간 피해자가 소리를 질러 남자가 멈춰 서 신체접촉이 없었더라도 강제추행미수죄에 해당한다고 판결하였다. 결국 기습추행의 경우는 실행의 착수시기를 신체접촉을 실제로 한 시점이 아니라 신체접촉을 하려고 ‘시도’하는 순간을 보아야 한다.
▶ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524(보호관찰명령)
피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자의 반응 및 위 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 피해자를 추행하기 위하여 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 위와 같이 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당한다.
그때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 마침 피해자가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건에서 그 행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 아니하여 이른바 ‘기습추행’에 해당하지 않고, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피해자의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어려워 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 인정하여, 이 사건 공소사실 중 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄인 아청법 위반 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 이른바 ‘기습추행’ 및 그 실행의 착수 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 기습추행의 성립요건
이른바 ‘기습추행'이 되기 위해서는 추행행위 자체가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 폭행행위에 해당하고, 이러한 추행행위와 폭행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가될 수 있어야 한다.
‘피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현되었는지 여부’를 판단함에 있어서는 피해자가 추행행위를 예상할 수 없는 것이었는지를 기본으로 하여 추행행위자와 피해자의 지위나 관계, 추행행위가 이루어진 장소 등 외부적․객관적 정황상 피해자가 압박감이나 두려움을 느꼈는지 여부 등도 함께 고려하여야 한다. 그런데 최근 하급심 판례이기는 하나 피해자가 예상할 수 있는 추행임에도 적극적으로 제지하지 아니하였고, 당시 상황으로 피해자가 압박감이나 두려움 등이 없었던 것으로 보여 강제추행에 대해 무죄가 선고된 사례가 있다(서울서부지방법원 2015. 8. 12. 선고 2015고합53). 사건의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
<강민구 변호사 이력>
[학력]
▲ 고려대학교 법학과 졸업
▲ 미국 노스웨스턴 로스쿨 (LL.M.) 졸업
▲ 제31회 사법시험 합격 (사법연수원 21기)
▲ 미국 뉴욕주 변호사 시험 합격
[주요경력]
▲ 법무법인(유) 태평양 기업담당 변호사
▲ 서울중앙지방검찰청 특수부 검사
▲ 법무부장관 최우수검사상 수상 (2001년)
▲ 형사소송, 부동산소송 전문변호사 등록
▲ 부동산태인 경매전문 칼럼 변호사
▲ TV조선 강적들 고정패널
▲ SBS 생활경제 부동산법률상담
▲ 現) 법무법인(유한) 진솔 대표변호사
[저서]
▲ 부동산, 형사소송 변호사의 생활법률 Q&A (2018년, 박영사)
▲ 형사전문변호사가 말하는 성범죄, 성매매, 성희롱 (2016년, 박영사)
▲ 부동산전문변호사가 말하는 법률필살기 핵심 부동산분쟁 (2015년 박영사)
▲ 뽕나무와 돼지똥 (아가동산 사건 수사실화 소설, 2003년 해우 출판사)