[일요서울] 노동법은 상법이나 세법과 달리, 회사의 형태(법인인지, 개인 사업자인지 등)나 이익의 발생 여부, 매출액의 크기와 관계없이, 오로지 해당 사업장에서 근로하고 있는 ‘상시근로자 수’에 따라서 법 적용 여부가 결정된다는 특징을 가지고 있다.

이번 호에서는 노동관계법령의 적용 여부가 결정되는 상시근로자 수의 산정기준과 함께 상시 5인 미만 또는 이상의 사업장에 적용되는 주요 노동관계법령을 알아보고, 특히 지난 3월 중순에 발표된 고용노동부의 ‘상시근로자 5인 이상 의심사업장’에 대한 근로감독의 결과도 함께 살펴본다.

- 5인 미만 사업장 쪼개기 기업 의심되면 근로감독 실시

노동관계법령의 적용 여부가 상시근로자 수에 따라 달라지는 이유는 여러 가지가 있겠지만, 근로자 수가 5명도 되지 않는 소규모 사업장까지 노동관계법령에 따른 모든 규정을 적용하여 규율하는 것이 어렵다는 점과 근로자 수가 많은 사업장일수록 대체로 매출액이나 이익이 크다는 점에서 해당 사업주에게 더 많은 의무와 책임을 부과하고 있는 것으로 보인다. 

[상시근로자 수 산정기준] 

근로기준법 제11조(적용 범위) 제1항에서는 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”고 정하되 제2항에서는 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”라고 정하고 있다. 즉 근로기준법 규정은 원칙적으로는 상시근로자 5인 이상인 사업장에 적용하되, 일부 규정에 대하여는 상시근로자 수와 관계없이 상시 5인 미만 사업장에도 적용하고 있다는 것이다. 

따라서 근로기준법 등 노동관계법령의 적용에 있어서 상시근로자 수는 중요한 의미가 있고, 이러한 상시근로자 수 산정에 대하여는 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)에서 정하고 있으며, 그 구체적인 산정방식은 다음과 같다. 

“상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업(장)에서 법 적용 사유의 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간. 이하 ‘산정기간’) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 예컨대 3월1일부터 3월31일까지 매일 출근한 근로자의 수(100명)를 모두 합한 다음 3월에 근무한 일수(21일)로 나누어 산정(4.76명)하면 된다. 

다만 상시근로자 수 산정 시 주의할 점으로 파견법에 따른 파견근로자를 제외하되, 기간제 및 단시간근로자(아르바이트, 일용직 모두 포함)는 물론, 동거친족 이외의 근로자가 1명이라도 함께 근무한다면 그 친족도 모두 상시근로자 산정을 위한 근로자 수에 포함해야 한다는 점에 유의해야 한다. 

이와 같은 방식으로 상시근로자 수를 산정한 경우라도 사업(장)의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업(장)에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우인 경우(예시 : 4.76명 / 3월 근로일수인 21일 중 11일 이상이 상시 5인 이상인 경우 등)에는 상시근로자 5인 이상으로 적용이 된다. 

반면 해당 사업(장)의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업(장)에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우(예시 : 5.5명 / 3월 근로일수인 21일 중 5인 이상인 일수가 11일 미만인 경우 등)에는 상시근로자 5인 미만으로 적용되어, 근로기준법 중 일부 규정만 적용된다. 

[상시근로자 5인 미만 기업에 적용되는 주요 노동법] 

소규모 사업장이라도 근로자의 기본적인 생존권을 보장하는 것이 필요하다는 점에서 노동관계법령 중 일부는 상시근로자 수와 관계없이 적용되며, 그 주요 내용은 다음과 같다. 

먼저, 근로기준법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에서는 주요한 근로조건(임금, 근로시간, 주휴일 등)에 대해서는 근로계약서를 서면으로 작성하고, 근로계약서를 근로자에게 교부하도록 정하고 있다. 또한, 근로기준법 제26조에 따른 해고예고제도(해고예고수당), 휴게시간 및 주휴일, 근로기준법에 따른 출산전후휴가, 남녀고용평등법에 따른 육아휴직(육아기 근로시간 단축제도), 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금, 최저임금법에 따른 최저임금 이상의 임금지급 의무 등은 5인 미만 사업장도 모두 적용된다. 

반면, 상시근로자 5인 이상인 사업장에는 대부분의 노동관계법령에 따른 사업주 의무규정이 적용된다. 근로기준법에 따른 연차유급휴가, 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금(통상임금 50%), 연장근로의 제한(1주 12시간), 부당해고구제제도, 직장 내 괴롭힘 금지 규정 등이 전면 적용된다. 이외에도 산업안전보건법령에 따른 안전ㆍ보건조치, 기간제법에 따른 근로계약기간 제한(2년) 규정 등이 적용된다. 

[고용노동부의 5인 이상 의심 사업장 근로감독] 

지난 3월 23일 고용노동부는 소규모 사업장 근로자의 권익보호 차원에서 5인 이상이 의심되는 사업장에 대해 근로감독을 실시하고, 그 결과를 보도 자료를 통해 발표했다. 

자료에 따르면 근로기준법 등 노동관계법령에서는 영세 사업주의 경영 여건 등을 고려해, 상시 5인 미만의 근로자를 고용하고 있는 사업장에 대하여는 노동관계법령의 일부 조항을 적용하지 않는 예외를 두고 있다. 

하지만 일부 사업장에서 실제로는 상시근로자 5인 이상임에도 불구하고, 외형적, 형식적으로 5인 미만으로 운영(이른바, “사업장 쪼개기”)함으로써, 노동관계법령에 따른 각종 사업주로서의 의무규정을 회피하거나 각종 법정수당을 지급하지 않는 등 문제가 발생해 왔다. 이에 고용노동부는 그동안 고발이나 제보 등을 통해 5인 이상으로 의심되는 사업장을 대상으로 근로감독을 실시한 것이다. 

이번 근로감독에서는 2개 이상 사업장이 실제로는 1개의 사업장인지 여부를 확인하고, 5인 이상 사업장에 해당할 경우, 적용되는 법 규정을 준수하고 있는지 여부를 중점적으로 점검했다. 

고용노동부는 근로감독 결과, 총 72개 사업장 중 8개 사업장은 총 50개의 사업장등록을 해, 형식상으로는 사업장을 각각 운영하고 있었으나, 실질적으로는 하나의 사업장으로 운영해 근로기준법 등 노동관계법을 위반한 사실을 적발했다고 발표했다. 이번 점검결과 실제로는 하나의 사업장이지만, 외형적으로 상시 5인 미만 사업장으로 만들기 위해 주로 배우자나 자녀 등 가족의 명의로 각각 사업자등록을 하여 일명 ‘사업장 쪼개기’를 통해 노동관계법령에 따른 의무를 회피한 것으로 나타났다고 밝혔다. 

예컨대, 비록 사업자등록을 통해 여러 개의 사업장이 모두 5인 미만의 형식은 갖추고 있으나, 근로자의 채용, 근로계약, 급여 관리 등 인사ㆍ노무ㆍ회계 관리 등을 1개의 사업장으로 통합운영해 실질적으로는 5인 이상 사업장에 해당하는 것으로 확인된 사례가 다수 적발된 것으로 알려졌다. 

고용노동부는 점검결과, 사실상 5인 이상에 해당하는 사업장에 대해 상시 5인 이상 적용되는 주요 노동법 규정을 적용해 다수의 법 위반사항을 적발 및 시정을 지시했는데, 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당 미지급, 연차유급휴가 미부여 및 연차수당 미지급, 근로계약서 미작성, 퇴직금 미지급 등이 포함됐다. 

노동계에서는 이전부터 상시근로자 5인 미만 사업장에 대한 노동관계법 적용제외에 대한 문제를 제기해왔고, 국회도 상시 5인 미만 사업장에 대한 노동관계법 적용제외를 폐지하는 내용의 근로기준법 개정안을 수차례 제출해 왔지만, 영세 자영업자의 현실적 어려움이나 사회적 합의 등이 이루어지지 않아 법 개정까지는 다소 오랜 시간이 소요될 것이다. 다만, 일부 사업주의 잘못된 판단으로 ‘사업장 쪼개기’를 통한 노동관계법령 회피 문제가 계속하여 나타난다면 개정은 더 빨리 진행될 수도 있을 것이다.