▲ 들어가며
지난번 글에서는 (업무상) 횡령 및 배임죄 사건의 특성과 각 행위자들의 대응 양상을 개괄적으로 살펴보았다. 특히 피해자인 회사가 임무위배행위를 한 임·직원을 상대로 법적 대응을 진행할 시점에는 해당 임직원은 이미 자발적으로 퇴직하였거나 징계해임 되었을 가능성이 크고, 이러한 상황에서 일종의 ‘정보 비대칭’이 발생하므로 행위자는 법적 대처에 어려움을 겪는다는 점도 지적하였다. 아래에서는 (업무상) 배임죄의 구성요건 가운데서도 ‘재산상 손해’에 관해 더 살펴보고자 한다.
 
▲ (업무상) 배임죄에서 ‘재산상 손해’의 의미와 판단 기준
 피해자(회사) 측에서 형사고소나 변제 합의 등의 법적 조치를 취할 때, 배임행위로 인해 회사가 입은 경제적 피해를 자체적으로 산정할 것이다. 이때 피해자가 주장하는 재산상 손해의 규모는 행위자(가해자) 입장에서는 변제액의 기준이 된다. 게다가 특정경제범죄가중처벌법(‘특경법’)의 경우 이득액이 5억 원 이상, 50억 원 이상인 경우에 각 가중처벌하도록 규정하므로(*경제적 이득액에 따른 가중구성요건을 둔 것), 임무위배행위로 인한 이득액(피해액)의 규모에 따라 ‘가중처벌영역’에 해당하는지 여부도 좌우된다.

우리 형법 문언은 ‘△타인의 사무를 처리하는 자가 그 △임무에 위배하는 행위로써 △재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 △본인(=행위자에게 사무처리를 맡긴 자로서 피해자. 사무처리 관계에서 사무를 위임받은 행위자와 대응되는 표현이므로 혼동에 유의할 것)에게 손해를 가한 때’ 배임죄에 해당한다고 한다(제355조 제2항). 이때 배임죄의 성립요건인 ‘재산상의 손해’의 의미와, 재산상 손해 발생 유무를 판단하는 기준에 관해서는 아래와 같이 여러 판례를 거쳐 다듬어진 법리가 존재한다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2018도13604 판결 등).

거칠게 요약하면, 배임죄에서 재산상 손해는 경제적 관점(‘전체적 재산가치의 증가 또는 감소’)에서 파악하며, 반드시 현실적인 손해가 발생한 경우에만 한정되지 않고 실제로 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적·현실적인 위험이 있는 경우도 동등하게 평가할 수 있다. ‘재산상 손해에 대한 (구체적·현실적인) 위험만 발생한 것만으로도 배임죄가 성립할 수 있다’는 해석은 배임죄가 완수(성립)되었는지 여부 및 범죄 성립 시점에 관한 판단과 긴밀하게 연결된다.

한편 업무상 배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조).

< 김연준 변호사 ▲ 고려대학교 졸업 ▲ 고려대학교 법학전문대학원 졸업 ▲ 변호사시험 합격 >