사회가 다양ㆍ복잡해지면서, 근로관계에 있어서도 많은 변화가 일어나고 있다. 특히 회사에 재직하는 직원이 다양한 SNS 활동을 하고 이를 통한 이익을 얻는 경우도 있으며, 이외에도 강연이나 투자, 또는 퇴근시각 이후 대리운전이나 배달, 다단계 영업행위 등 근로계약 상 정해진 업무 이외의 개인 활동을 통해서 별도의 이익을 얻는 경우가 빈번해지고 있다.

문제는 이렇게 회사에 소속돼 있는 직원의 사적 행위인 겸업(겸직)을 어디까지 인정할지, 또는 제한할 수 있는지와 관련한 문의가 빈번하게 발생하고 있다. 최근 노동계를 중심으로 겸업을 금지하는 규정을 폐지해야 한다는 주장이 나오기도 하는데, 이번 호에서는 직원의 겸업(겸직)과 관련한 이슈를 살펴보도록 하겠다. 

 - 노동계 "겸업 금지 규정 폐지해야"주장...사측 "취업규칙 따라야"

노동법 상 규정으로 정해져 있는 것은 아니지만, “겸업(兼業) 금지”란 일반적으로 근로자가 한 직장에 근무하면서, 다른 사업을 영위하거나 다른 사업장에 취업하는 것을 금지하는 것을 의미한다. 원칙적으로 겸업 자체를 법적으로 제한하는 규정은 없다.

다만, 근로자는 사용자와 근로계약을 체결할 경우 취업규칙이나 근로계약 등의 내용을 성실하게 준수해야 하고, 근로자는 당연히 신의성실의 원칙에 따라 겸업 금지를 지켜야 하는 의무가 발생한다고 해석할 수 있다. 

이렇게 회사의 취업규칙 등에서 정해져 있는 겸업 금지 규정(예시 : 직원은 회사의 허락 없이 타 직업에 종사하여서는 아니 된다)에도 불구하고, 직원이 이를 위반해 회사에 피해를 발생시킨 경우에는 회사는 시정요구나 해고 등 징계 조치를 하게 되는 경우가 발생한다. 

- 취업규칙 등에 겸업 금지 규정의 유효성 

회사에 재직 중인 직원이 겸업을 했고, 이로 인해 근로자가 근로계약을 불성실하게 이행하거나 경영 질서를 해치는 등을 예상해 이를 취업규칙으로 금지하는 규정을 둔 경우에는 그 효력이 인정될 수 있다.

근로자의 이중취업으로 인해 사업장이 피해를 보는 경우(예컨대, 투잡으로 인해 근로시간 중에 졸고 있는 경우가 빈번히 발생하거나 근로시간 중 개인 SNS 활동 등 다른 영업행위를 하는 경우 등), 회사는 직원에게 시정을 요구하거나 징계 등을 할 수 있다고 근로계약서나 취업규칙으로 정하고 있다면 해당 규정은 유효하다고 인정될 수 있다. 

하지만, 회사가 직원 개인이 본인의 능력을 활용해 기업 질서나 노무 제공에 지장이 없는 겸직 행위를 하는 것까지 “전면적, 포괄적”으로 금지하는 것은 부당하다고 판단될 가능성이 있으므로, 직원의 겸업 행위가 근로계약을 불성실하게 이행하거나 경영 질서를 해치는 경우 등을 예상해 취업규칙이나 근로계약서에 겸업을 금지하는 내용으로 정해두는 것이 중요하다. 

- 취업규칙 등에 겸업 금지 규정을 근거로 한 징계 조치의 유효성

다른 한편으로, 취업규칙이나 근로계약서에 ‘겸업 금지 규정’을 정해둔 경우, 회사가 직원의 겸업 행위에 대해 곧바로 징계 조치를 하는 것이 가능할까? 

만약, 회사의 취업규칙이나 근로계약서에 ‘겸업 금지 규정’이 포함되어 있고, 이를 위반한 경우 징계 조치를 할 수 있다는 규정을 두고 있다면 근로자의 겸업(이중취업)에 대하여 징계 조치를 할 수는 있겠지만, 중요한 점은 근로기준법에 따른 ‘정당한 이유’가 존재해야 한다는 점이다. 

법원 판례나 노동위원회의 판정례를 살펴보면, 겸업 금지 규정을 위반한 경우 해당 직원을 징계하기 위해서는 다음의 사항들을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 보고 있다. 

즉, 취업규칙이나 근로계약서에 ‘겸업 금지 규정’을 근거로 하여 이를 위반한 직원에 대한 징계가 정당한지 여부는 ① 직원의 겸직 행위에 대한 사용자(회사)의 묵인 여부, ② 다른 직원의 업무 부담 증가와 업무 정체의 유무, ③ 다른 회사의 취업시간 및 기간의 장단(長短), ④ 다른 직원의 작업의욕 감퇴가 있었는지 여부, ⑤ 해당 직원의 각별한 사정의 존재 여부, ⑥ 기업의 경영질서를 해쳤는지 여부, ⑦ 기업의 대외적 신용이나 체면을 손상하여 사용자와의 신뢰관계를 파괴했는지 여부, ⑧ 소속 회사에 대한 성실한 노무 제공에 지장을 초래했는지 여부, ⑨ 종사하는 업종이나 직무 특성상 겸업 자체가 적합한지 여부 등을 검토하여 판단해야 한다. 

- 겸업 금지 규정 위반 행위에 대한 징계와 관련한 법원의 판단 기준 

법원 판례 및 노동위원회 판정례는 근로자의 영업 또는 겸업(겸직) 행위와 관련하여 문제된 사안에 대하여 ‘겸업 업무의 내용 및 성격, 겸업 기간과 빈도수, 겸업 활동에 종사하는 시간 등을 종합적으로 검토하여 해당 행위가 본래의 노무 제공에 부정적인 영향을 미친 경우에까지 이른다면 이는 허용되지 않으며, 징계사유에 해당된다.’라고 보았고, 반면 ‘본래 노무제공에 부정적인 영향이 없는 행위(겸업)는 징계사유로 삼기 어렵다.’고 판단하여 왔다.

이는 법원 등이 개별 근로자의 본래 노무제공에 부정적인 영향이 없는 겸업에 대하여는 헌법(제15조 및 제17조)에 따른 사생활의 자유 및 직업선택의 자유를 보장한다는 점에서 이를 제한할 수 없다고 판단한 것이다. 

(1) 겸업 행위에 대한 징계가 정당하다고 본 사례 

먼저, 회사의 실수요 업체의 실질적 경영자로서 회사 내 직위를 이용하여 판매정보를 사전 유출하는 등으로 사익을 취하고, 근무 중 전자메일로 자신의 경영회사 업무를 구체적으로 지시하고 통화하는 등 겸업이 인정된다면 그러한 사유로 내려진 징계해고 처분은 정당한 인사권 행사에 해당한다고 본 사례(중노위 2005부해580, 2015.11.30. 판정)가 있다. 

또한, 근로자가 사용자의 동의 없이 외부 강의를 계속 한 사안에서, 이것은 취업규칙을 위반한 것이고, 근로자는 사용자 이익을 배려하고 근로계약 상 성실의무를 다해야 함에도 재직 시 사용자와 동종 회사를 별도 운영한 것은 사용자에 대해 이해 상반된 행위를 계속한 것이므로 해당 근로자를 해고한 것은 정당하다고 판단한 사례(중노위 2006부해169, 2006.10.13. 판정)도 있다. 

(2) 겸업 행위에 대한 징계가 부당하다고 본 사례 

‘보수를 목적으로 타업에 종사한 경우’를 취업규칙 상 당연면직 사유로 정하고 있는 사업장에서 근로자가 대학원에 출강하는 경우, 대학원에 출강해 받는 보수가 그리 많지 않았고, 당시 회사는 토요일 격주 휴무제를 실시해 해당 근로자의 대학원 출강이 직무수행에 별다른 지장을 주지 않았으며, 대학 강의는 연구원들이 수행해야 할 연구 활동에 지장을 초래하기보다는 오히려 도움이 되는 측면이 많다는 점을 감안할 때 그와 같은 사유만으로 당연 면직 처분한 것은 부당하다고 본 사례(서울행법 2000구22399, 2001.2.15. 선고)가 있다. 

또한, 근로자가 사용자 겸직 승인 없이 외부공연을 하고, 외부 단체장을 맡고 있는 등의 사실로 해고한 사안에서 해당 근로자가 겸직 승인은 받지 않았지만, 겸직 사실에 대해 사전에 보고한 사실이 있었고, 승인을 받지 않은 외부 공연도 사용자로부터 사회단체 보조금 지원에 관한 조례에 의거하여 매 공연시 200만원을 지원받은 사실 등을 고려할 때, 그러한 해고는 징계권을 남용한 것이라고 본 사례(중노위 2010부해311, 2010.7.12. 판정)도 있었다. 

결론적으로, 기업은 근로자의 겸업을 전면적, 포괄적으로 제한하지 않는 범위 내에서 실제 노무제공에 부정적인 영향을 미치는 겸업에 대해서는 금지하고 이를 위반한 경우 시정 요구나 징계 조치를 할 수 있다고 봐야 할 것이다.